Direito do Petróleo, Gás e Energia - Por Elaine Ribeiro

Arbitragem no Setor de Petróleo, Gás e Energia.
A arbitragem no setor petrolífero e de energia é um tema que traz componentes nacionais e internacionais, por isso aprender sobre a Lei 9307/96, que trata do plano interno da arbitragem e sobre como se dá a resolução arbitral de casos internacionais, é imprescindível para o estudando brasileiro para se aperfeiçoar neste mercado de trabalho.
Arbitragem é um meio alternativo de resolução de conflitos ou lides, em que as partes da relação jurídica, por meio de contrato ou acordo, estabelecem que irão utilizar um juízo arbitral alternativamente sem ingressar com a controvérsia no Poder Judiciário.
É em suma, um caminho alternativo mais célere e informal que o ingresso com uma ação ou execução no Poder Judiciário.
É um instituto do direito privado, sem a interferência do direito público, que se dá a margem da atuação estatal.
A solução do conflito por meio da arbitragem gera um documento denominado sentença arbitral.A sentença arbitral é uma decisão que vincula as partes, com a devida obrigatoriedade, sem a morosidade ou delongas do sistema judiciário.
Esta forma de pacificação do conflito se originou na época do Império, sendo de cunho obrigatório até 1866 principalmente sobre temas afetos ao Direito Comercial, contudo posteriormente no Código Civil de 1916 surgiu a figura do compromisso como forma de extinção das obrigações e em 1939, por meio do Código de Processo Civil ( CPC ), foi previsto o juízo arbitral. Após sofrer mudanças com o CPC de 1973, entrou em vigência a lei 9307/96, que tratou do instituto, estando em vigor atualmente.
O Código Civil de 2002, trata do tema nos artigos 851 a 853, e envia o intérprete ao estudo da lei citada, por ser lei especial, veja:
Compromisso Arbitral
CAPÍTULO XX
Do Compromisso
Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.
Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.
APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM
A arbitragem tem seu campo de incidência ou aplicação em relação a temas afetos aos direitos disponíveis e individuais das partes tal como os direitos patrimoniais, ou seja, não poderá tratar de direitos coletivos, difusos, indisponíveis ou personalíssimos, que não podem ser objeto de transação.
Quem pode utilizá-la? Note a explicação da lei 9307/96:
Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Arbitragem de direito ou de equidade
A solução de um conflito por interesse das partes, deve ocorrer de forma livre e espontânea, resguardando as partes em caso de danos e com os fins de manter sigilo as suas questões controversas, com base no direito de escolha livre do árbitro e das regras que devem se submeter.
Por isso, o artigo 2º, da Lei 9307/96, cita que a arbitragem será de direito ou de equidade, a critério das partes.
Quando as partes resolvem solucionar os conflitos com base no direito, estão restritas a ordem pública, a moral e aos bons costumes.
Os bons costumes é a atuação reiterada de atos e juízos, que são aceitos moralmente pela sociedade, que cria regras para a harmonia social de um local ou região, por isso, nem tudo que é moral na Arábia Saudita é moral no Brasil.
Segundo o nobre doutrinador Plácido e Silva, ordem pública é:
“ a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto.”

Convenção de Arbitragem e Efeitos
É um acordo escrito, realizado por pessoas capazes e tendo por objeto bens disponíveis e de cunho patrimonial, por meio de cláusula compromissória e ou compromisso arbitral, tal como se colaciona abaixo:
Capítulo II
Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Síntese
1- É uma convenção escrita;
2- Oriunda de um acordo de vontades livres;
3- Poderá informar como será feita a arbitragem ou se reportar que a arbitragem será feita por um órgão arbitral especializado;
4- Caso na cláusula não haja acordo prévio deve ser notificada a parte para formar o compromisso arbitral, e se a parte não comparecer será proposta demanda no juízo competente segundo as normas da organização judiciária estatal;
5- Caso a cláusula não cite sobre os possíveis árbitros cabe ao poder judicial instituir;
6- Clausula arbitral é autônoma ao contrato, a nulidade do contrato não tem o condão de anular a cláusula;
7- Caso haja cláusula arbitral, caberá ao árbitro decidir de ofício as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem.

Veja mais na lei:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
EXEMPLO DE MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL
“As partes de comum acordo, convencionam a presente cláusula compromissória, e comprometem-se a submeter a Arbitragem, os litígios ou conflitos que possam surgir, relativamente ao presente contrato , elegendo para tanto o “INSTITUTO ARBITRO X”, CNPJ X, com sede no X, Estado X, na forma do seu regulamento interno.”

COMPROMISSO ARBITRAL

Também é uma convenção escrita tal como a cláusula arbitral, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

ELEMENTOS DO COMPROMISSO ARBITRAL

Nome das partes, estado civil e domicílio. Nome dos árbitros escolhidos e a identificação dos mesmos. Matéria a ser submetida e causa do conflito. Local onde a arbitragem será efetuada, entre outros ( artigos 10, 11, lei 9307/96).
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

EXTINÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL

A extinção do compromisso arbitral quando um dos árbitros não aceita ser nomeado e as partes não aceitem um substituto, além disso quando há o falecimento ou a impossibilidade de algum dos árbitros votarem ou as partes também não aceitarem um árbitro substituto.
Outro motivo de extinção do compromisso arbitral, é quando há a prolação da sentença arbitral, tal como se observa nos artigos 11 e 12, da referida lei:

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Arbitragem Internacional nos Contratos da Indústria Petrolífera

A arbitragem poderá ser interna tal como observamos acima ou internacional.
Todavia, quando há questões de setor internacional, no Brasil utilizamos a lei arbitral brasileira, pois a sentença ou laudo arbitral internacional será uma sentença nacional, conforme cita o artigo 34, da referida lei.

Leia os artigos 34 até 40, da lei 9307/96;

Logo, a sentença arbitral internacional deverá ser homologada pelo Supremo Tribunal de Justiça, pois é considerada uma sentença estrangeira, sujeita a homologação para ser executada no Brasil de forma legal.
Outro ponto que se deve esclarecer, é que caberá recursos contra a sentença arbitral, pois além dos casos de pedido de correção por erro material, esclarecimento de algum ponto ou contradição da sentença arbitral, a parte poderá atacar o laudo por ação anulatória ou rescisória ( art.33, da Lei Arbitral) ou por embargos à execução por título judicial com base nas regras processuais civis.
Leia os artigos 31 até 34 da lei arbitral
Assim, nos negócios no setor de energia no âmbito internacional, as partes tem preferido utilizar a via arbitral, de forma que a própria legislação internacional permite que se escolha o árbitro de forma livre e autônoma, conforme se observa na Lei Modelo da Uncitral de 1985, Protocolo de Genebra de 1923, na Convenção de Genebra de 1927 e na de Nova York de 1958, entre outras.
A arbitragem internacional é uma prática comum e caso não haja um modelo previsto de arbitragem a ser seguido, poderá ser aplicada a lei nacional da parte sobre o tema ou a lei do país que for a sede da arbitragem.
Além disso em sede internacional, em geral, na escolha do árbitro, caberá as partes ou a uma câmara de arbitragem, ou até um terceiro indicado também pelas partes.
Um ponto a favor na utilização da arbitragem é um julgamento especializado sobre um possível conflito, além de se permitir a flexibilização da escolha ou aplicação de qual lei irá reger a matéria em caso de conflito ou controvérsia.
A flexibilização na escolha ou aplicação da lei é que no processo arbitral haverá a aplicação da lei estrangeiras para reger o mérito da questão ou o processo arbitral distintamente da lei processual do foro.
Tal questão é alvo de discussão na doutrina, pois as regras de foro são questões estatais de direito público.
Mas, geralmente, a decisão sobre as regras arbitrais, com base no princípio da autonomia de vontade, estão fixadas com base na adoção de regulamentos de câmaras arbitrais, em regulamentos da UNCITRAL, em adoção de leis processuais dos países onde se escolhe como sede da arbitragem, na adoção da lei processual de um estado estrangeiro e por fim, na adoção de regras específicas para um determinado tipo de arbitragem que ocorra em um caso concreto.
Em geral nos negócios petrolíferos a arbitragem é utilizada diante da confidencialidade e do procedimento mais amigável em caso de conflito. O clima na arbitragem é menos conflituoso e permite a realização de outros negócios posteriormente.
A confidencialidade permite que o mercado petrolífero não conheça das questões debatidas e se mantenha a harmonia entre as partes contratuais que não irão se expor para os outros concorrentes.
Outro ponto importante nos negócios deste setor, é que no Brasil os contratos são regidos pela lei do lugar de sua celebração , ou seja, lex loci celebrationis, enquanto se houver controvérsia qual a lei aplicável entre as partes haverá a incidência da lex voluntatis.
Além do mais, o artigo 9º, da Lei de Introdução do Código Civil, cita que para reger e qualificar as obrigações, se aplicará a lei do país em que constituírem tais obrigações.
Dessa maneira, poderia o contrato estabelecer outra legislação para reger as obrigações aí contratadas com base no princípio da autonomia de vontade.
Assim, poderia haver um domicílio contratual especial com a eleição diversa da lei residencial do proponente tal como um domicílio escolhido e eleito pelas partes.
Consequentemente, nos negócios petrolíferos, poderia em caso de arbitragem ser escolhido como domicílio eleito outro que não fosse o domicílio no Brasil em questão de controvérsia a ser dirimida.
O resto do tema leia nas telas das aulas.
É um tema em alta no setor petrolífero.
Mande suas dúvidas, estou aguardando.

E você leu sobre a arbitragem no pré-sal? Hoje há um parecer da AGU ( Advocacia Geral da União ) citando que não caberá arbitragem nos contratos de partilha na parte exploratória. O que você acha disso?
Me mande suas dúvidas.

Elaine Ribeiro