Tuesday, May 17, 2016

NATUREZA JURÍDICA DO ADICIONAL DE BANDEIRA VERMELHA - DENOMINADO TARIFA DE BANDEIRA VERMELHA



Primeiramente, há que se analisar aos pontos chaves da chamada “Bandeira Tarifária Vermelha”.
Note-se que tem o objetivo de sinalizar o custo presente de geração de energia elétrica para o consumidor
Em suma há um repasse em tempo real de parte do custo de compra de energia que seria repassado no reajuste ou revisão tarifária posterior.
Incluvise, o objetivo primordial é o REAJUSTE OU REVISÃO TARIFÁRIA criando-se Bandeiras Tarifárias como um adicional tarifário, para assim adequar o início da vigência das bandeiras tarifárias com base no cenário atual. 
Com a otimização dos efeitos desejados, aplica-se uma sinalização econômica na nota do consumo do consumidor, com eventuais adequações da metodologia após o resultado do período de testes.
Insta salientar que o “ADICIONAL TARIFÁRIO NÃO É TARIFA” é um CUSTO VINCULADO ao CUSTO DA ENERGIA ELÉTRICA, ou seja, é um custo sinalizado no curto prazo para o consumidor na TARIFA DE ENERGIA ( TE ).
Concluo que é uma sinalização do governo dos Riscos Hidrológicos do Sistema de Geração de Energia Elétrica. 
Acrescente-se que em tal cobrança o governo obtém uma facilidade de não republicar as tarifas e cria um controle com base na experiência das distribuidoras.
Como ponto nodal cria-se para o Governo Brasileiro uma flexibilidade operacional ao divulgar as tais “Bandeiras” pois não precisa republicar as tarifas, além de facilitar o controle dos custos com base nos dados informativos que foram passados pelas distribuidoras de energia elétrica.
Um argumento que deve ser mensurado de forma fundamental é que a ANEEL se posicionou sobre a aplicação do ADICIONAL DE TARIFA com base em dados da CPFL Paulista( Companhia Paulista de Força e Luz), ou seja, adotou a posição de uma empresa fornecedora do setor, criando em verdade um aumento que pode até ser considerado abusivo na cobrança de energia elétrica, já que insere um aumento e recomposição de tarifa repassando o custo do risco do consumo para o consumidor Pessoa Física ou Jurídica, um custo que não se traduz em consumo real e efetivo do produto que é fornecido pela concessionária de energia.
Por isso, deve ser retirado inclusive o ICMS do adicional de Bandeira Vermelha, já que não se trata de um consumo real e efetivo do consumidor. 
A tributação de ICMS é imposta ao consumidor que é o destinatário final do tributo, não se insere na não cumulatividade, já que para o consumidor não há regime de compensação, quiça uma restituição de ICMS por meio de uma ação ordinária ou em sede de um mandato de segurança.
Tal  Sistema de Bandeiras Tarifárias foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), na resolução nº. 547, de maio de 2013, sendo sua metodologia foi apresentada nas contas de energia em regime de teste, até o final de 2014, que após 2015, com a aplicação das bandeiras, haverá a sinalização mensal do custo de geração da energia elétrica que será cobrada do consumidor, com acréscimo das bandeiras amarela e vermelha.
Não se olvide que a partir de 01/02/2016, o Sistema de Bandeiras Tarifárias passa a ser composto por quatro bandeiras: verde, amarela e dois níveis de bandeira vermelha.
Vale lembrar que o adicional da Tarifa de Energia Elétrica visa cobrir os custos do Sistema tal como o  Custo Marginal de Operação (CMO) e o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética (ESS​​_SE), sendo o primeiro o  Custo Marginal de Operação (CMO) que reflete o custo do sistema para atender 1 MWh adicional de consumo com a capacidade de geração existente, sendo o segundo o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética (ESS​​_SE) é o encargo setorial que cobre as despesas com as usinas acionadas fora da ordem de mérito, das mais baratas para as mais caras do sistema, no qual tais custos informados ( CMO e ESS SE ) determinam a bandeira a ser adotada mensalmente.
Mensalmente, o ONS calcula o CMO e decide se as térmicas serão acionadas ou não e o custo associado a essa geração, no qual consequentemente, a Aneel define a bandeira tarifária vigente.
O objetivo do Sistema de BT ( Bandeiras Tarifárias ) seria de trazer transparência para a massa consumidora com relação ao custo da energia e forçar a população a contribuir para o uso eficiente de tal consumo, pois passaria a ser obrigada a reduzir o consumo em razão de que o preço irá aumentar porquê as térmicas permanecem ligadas para atender a demanda e a não economia de água dos reservatórios das hidrelétricas cria para o governo um descasamento de caixa e de déficit tarifário. Com o repasse na conta de luz há um reforço de caixa das distribuidora para custear as despesas elevadas.
Enuncia-se que a Energias das Termelétricas é mais custosa devido a utilização dos combustíveis como o carvão, o gás natural, o óleo combustível e o diesel, o custo de geração sobe, além de que o quando o nível dos reservatórios sobe e se faz necessário armazenar água, as térmicas podem ser desligadas, reduzindo o custo total de geração.
O que se nota que há uma falta de investimento público em novas fontes de energia alternativa, conforme já informei em artigo anterior em tal blog, pois há a fonte alternativa de energia eólica e a solar que carecem de investimentos e vontade política, o que demandaria em um decréscimo no valor do custo da energia elétrica que é repassado ao consumidor destinatário final do produto ou serviço.
O que gostaria de SINALIZAR é que o ADICIONAL DE TARIFA tende a sinalizar mensalmente aos consumidores quais são as reais condições da geração de energia elétrica, para que os mesmos adaptem seu consumo mensal, sem os custos de uma geração de energia que são incluídos anualmente no cálculo dos reajustes tarifários das distribuidoras, um ano após sendo utilizados.
E outrossim que TARIFA É DIFERENTE DE ADICIONAL DE TARIFA. 
ADICIONAL DE TARIFA é uma forma de garantir recursos distribuídos de forma equilibrada, permitindo que os Estados programem e planejem ações de bancar os custos da falta de programação de ampliação de novas fontes alternativas de energia no qual possamos deixar a dependência da energia hidrelétrica das distribuidoras. 
Tarifa de serviço público, segundo Sacha Calmon, é preço, portanto, com esforço em contextos constitucionais expressos. E abrange os serviços públicos de utilidades bem como os auxiliares do poder de polícia.
Por isso, segundo o nobre mestre, quem fixa a tarifa e autoriza eventuais reajustamentos não é a empresa concessionária, mas, sim, o Poder Público concedente. 
Logo, o Poder Público não tem total liberdade para tal reajustamento, pois o usuário estará também amparado pela lei disciplinadora do controle social dos serviços públicos, prevista no § 3°, do art. 37, da Constituição Federal de 1988. 
O que se faz entender o porquê é ADICIONAL DE TARIFA DE BANDEIRA VERMELHA E NÃO TARIFA DE BANDEIRA VERMELHA NOS DOCUMENTOS REGULATÓRIOS DA ANEEL.
Justamente para permitir que a mesma promova o aumento ou reajuste de forma mais livre e célere.
Deixo a seguinte questão: TAL AUMENTO ENTÃO NÃO SERIA INCONSTITUCIONAL? 
NÃO SERIA EM VERDADE UMA BURLA PERMITIR UM AUMENTO DE FORMA LIVRE SEM PASSAR PELOS TRÂMITES DO REAJUSTE TARIFÁRIO COMUM NOS MOLDES QUE JÁ É ADOTADO NO BRASIL? 
QUEM EM VERDADE DEVERIA PROCEDER O AUMENTO NÃO É O PODER CONCEDENTE E NÃO A ANEEL? 
O correto é que o governo promova o aprimoramento do sistema de forma eficiente e inteligente, o que possibilitará o uso racional e sustentável dos recursos sem repassar o custo integral do rombo do sistema ao consumidor.
Concluo que ainda há muito a ser estudado em tal área e estou repensando o setor e a questão jurídica de tal artimanha de cobrir os custos com a má administração do setor que enseja um aumento mirabolante no custo da energia no Brasil.

Autora Elaine Ribeiro

Fonte : ANEEL , CCEE, DECRETO Nº 8.401, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2015http://sachacalmon.com.br/wp-content/uploads/2012/02/Parecer-Dial%C3%A9tica-2011.pdf, e etc.